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GRÜNDE :

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I.

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Die Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind, denen aber aufgrund gemeinsamer Sorgeerklärung das Sorgerecht betreffend das Kind J. gemeinsam zusteht, begehren nach der im November 2009 erfolgten räumlichen Trennung jeweils das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht.

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Nachdem sie über viele Jahre unter Beibehaltung ihrer jeweiligen Wohnungen an unterschiedlichen Wohnorten in einer Beziehung verbunden waren, zogen die Eltern am 01.11.2008 in ein gemeinsam erworbenes Haus am Wohnort des Vaters zusammen. J. hatte bis dahin bei der Mutter gelebt, von der sie auch in den folgenden fünf Monaten überwiegend betreut wurde. Anschließend nahm die Mutter ihre vollzeitliche berufliche Tätigkeit in einem E. Ministerium wieder auf, wobei sie jedoch an zwei Tagen der Woche zuhause arbeiten konnte. Für sechs Monate nahm nun der Vater Elternzeit in Anspruch und widmete sich der Betreuung und Versorgung des Kindes. Ab Oktober 2009 nahm auch er seine berufliche Tätigkeit als Rechtspfleger beim Amtsgericht C. wieder auf, zunächst für zwei Tagen wöchentlich, ab dem 16.11.2009 vollschichtig. Von der ursprünglichen Planung, im Anschluss an die Elternzeit halbtags tätig zu sein, war der Vater einseitig abgerückt und hatte seine Entscheidung, J. an den Tagen, an denen beide Eltern nicht zuhause sein würden, in die Obhut der Großeltern väterlicherseits zu geben, der Kindesmutter nicht mitgeteilt. Hiermit war die Mutter nicht einverstanden. Im Anschluss an einen Besuch bei der Großmutter mütterlicherseits, zu der sie J. mitgenommen hatte, kehrte sie am 15.11.2009 allein zum Vater zurück, um ihm mitzuteilen, dass sie sich von ihm getrennt habe und J. bei ihr bleibe. Sie gestattete dem Vater, J. sonntags für mehrere Stunden in ihrer Wohnung zu besuchen.

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Beide Eltern wandten sich mit widerstreitenden Anträgen zum Aufenthaltsbestimmungsrecht an das Gericht. Nach persönlicher Anhörung der Eltern und nach Anhörung  des Jugendamtes billigte das Familiengericht dem Vater im Wege der einstweiligen Anordnung am 15.12.2009 ein Umgangsrecht jeweils von Donnerstag 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr zu und beschloss zugleich die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die von den Eltern jeweils begehrte Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich dem Wohl des Kindes am besten entspreche. Nach Vorlage des Gutachtens und Abhaltung eines abschließenden Termins, zu dem das Jugendamt und der Sachverständige sowie die Eltern und ihre Verfahrensbevollmächtigten geladen worden waren, hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss entschieden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter zu übertragen und die Anträge des Vaters, die Gutachterkosten niederzuschlagen, und dem Kind einen Verfahrensbeistand zu bestellen, zurückzuweisen.

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Gegen diese, seinen Verfahrensbevollmächtigten am 15.07.2010 zugestellte Entscheidung, hat der Vater Beschwerde eingelegt, die am 14.08.2009 beim Amtsgericht Wipperfürth eingegangen ist.

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Er vertritt die Auffassung, die Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht stehe nicht im Einklang mit dem Kindeswohl. Das Familiengericht habe sich nicht ausreichend mit dem Kontinuitätsgrundsatz und der Bindungstoleranz als relevanten Beurteilungskriterien für die Kindeswohlprüfung befasst. Unter beiden Gesichtspunkten ergebe sich, dass es dem Kindeswohl entspräche, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrechts übertragen. Das Gutachten, auf das das Gericht seine Entscheidung gestützt habe, weise gravierende Mängel auf und sei nicht verwertbar.

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Die Mutter verteidigt die angefochtene Entscheidung.

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Der vom Senat bestellte Verfahrensbeistand hat sich für eine Regelung ausgesprochen, die den Lebensmittelpunkt der Tochter J. bei der Mutter, die ihre primäre Bindungsperson sei, sicherstelle.

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II.

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Die Entscheidung über die Beschwerde gegen die Ablehnung der Niederschlagung der Gutachterkosten ist nicht Gegenstand dieses Beschlusses. Sie fällt nicht in die Entscheidungskompetenz des Senats; hierüber hat der Einzelrichter zu entscheiden (§ 57 Abs. 5 S. 1 FamGKG).

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Die zulässige Beschwerde gegen die Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht ist zulässig aber nicht begründet.

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Der Senat folgt dem rechtlichen Ausgangspunkt des Familiengerichts, dass eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB aus Sicht des Wohls des Kindes allein deswegen geboten ist, weil die Eltern insoweit einander widerstreitende Auffassungen vertreten und gegensätzliche Ziele verfolgen. Dies wird im Grunde auch vom Vater nicht anders gesehen, wie seine Beschwerde zeigt, mit der er nicht nur die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter angreift, sondern weiterhin die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich selber anstrebt. Insofern sind die vom Vater als „Parteivortrag“ in das Verfahren eingeführten Bedenken der Expertise des Privatgutachters U. gegen die Notwendigkeit eines richterlichen Eingriffs in die elterliche Sorge überholt. Bemühungen sowohl des Verfahrensbeistands wie auch des Senats, die Eltern, die zwischenzeitlich in der Lage waren, eine Einigung über die Gestaltung des Umgangs zu treffen, zu einer einvernehmlichen Regelung des Aufenthalts der Tochter J. zu bewegen und so eine gerichtliche Entscheidung überflüssig zu machen, waren erfolglos. Hierzu scheinen die Verletzungen aus der Trennung und damit verbundene Verlustängste in Bezug auf das Kind derzeit noch zu dominant.

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Wenn demnach zu entscheiden ist, welche der beiden gegensätzlichen angestrebten Regelungen zum Aufenthaltsbestimmungsrecht „dem Wohl des Kindes am besten entspricht“, so setzt das nicht etwa voraus, dass bei gegenteiliger Entscheidung das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Es ist vorliegend davon auszugehen – die vom Sachverständigen C. und vom Verfahrensbeistand geschilderten Beobachtungen bestätigen dies –, dass J. sich bei beiden Elternteilen sowie bei den Großeltern väterlicherseits wie bei der Großmutter mütterlicherseits wohl und geborgen fühlt und dass Vater und  Mutter uneingeschränkt geeignet sind, die elterliche Sorge auszuüben. Wenn im Folgenden zu begründen ist, weshalb der Senat zu der Überzeugung gelangt ist, dass es richtig ist, das Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter zu übertragen, so folgt dies allein aus der Notwendigkeit, dem derzeit nicht anders auflösbaren Konflikt der Eltern Rechnung zu tragen. Die nur aus dieser Notwendigkeit folgenden Einschätzungen und Bewertungen dienen nicht dem Zweck, die Überlegenheit eines Elternteils zu begründen. Vor dem Hintergrund der Einschätzung, dass beide Elternteile sorgerechtsgeeignet sind, handelt es sich ohnehin nur um einen graduellen Unterschied. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Einschätzung des Senats sich allein auf die aktuelle Situation bezieht. Die elterlichen „Qualitäten“ unterliegen jedoch ständigem Wandel. So wie Eltern zuzubilligen ist, dass sie in die Elternrolle erst hineinwachsen müssen, sind sie auch ständig gefordert, den sich entwickelnden und ändernden Bedürfnissen des Kindes aufs Neue gerecht zu werden. Zu einem wichtigen kindlichen Bedürfnis gehört im Übrigen auch das Gefühl, bei beiden Eltern geborgen zu sein. Misstrauen und Missgunst der Eltern untereinander führen zu Belastungen des Kindes. Auch aus diesem Grund ist zu hoffen, dass die weiteren Ausführungen die Konkurrenz der Eltern nicht weiter schüren werden. Sie sollten vielmehr den Vorschlag des Verfahrensbeistands aufgreifen und das vertiefte Gespräch über die Belange des Kindes miteinander suchen.

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Sieht man als wesentliche Gesichtspunkte der Entscheidung in streitigen Sorgerechtsverfahren den Förderungsgrundsatz, den Kontinuitätsgrundsatz, die Bindung und Beziehungen des Kindes und die Beachtung des Kindeswillens (vgl. Rakete-Dombek in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, BGB FamR, 2. Aufl., § 1671 Rn. 18 mwN.), so ergibt sich nach Einschätzung des Senats ein leichtes Übergewicht der Argumente, die entsprechend dem Vorschlag des Verfahrensbeistands und des Jugendamtes dafür streiten, dass J. ihren Lebensmittelpunkt bei der Mutter hat.

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Der Senat hat darauf verzichtet, den ausdrücklichen Willen von J., die zurzeit zwei Jahre und vier Monate alt ist, im Wege einer persönlichen Anhörung zu ermitteln. Nach Lage des Falles wären von einer persönlichen „Anhörung“, die aufgrund des Alters des Kindes im Wesentlichen nur eine Verhaltensbeobachtung sein könnte, kaum neue Erkenntnisse zu erwarten. Dabei kann offen blieben, ob § 159 Abs. 2 FamFG, der eine untere Altersgrenze nicht nennt, grundsätzlich auch die Anhörung eines noch nicht drei Jahre alten Kindes fordert. Denn vorliegend sind Gründe gegeben, die gemäß § 159 Abs. 3 S. 1 FamFG ein Absehen von der persönlichen Anhörung rechtfertigen. J. ist von dem Sachverständigen C. und – in größerem Zeitabstand – von dem Verfahrensbeistand wiederholt beobachtet worden und hat nach deren übereinstimmender Darstellung, der von keiner Seite widersprochen worden ist, ein unbefangenes und gutes Verhältnis gegenüber beiden Eltern, den Großeltern väterlicherseits und der Großmutter mütterlicherseits. Demnach kann nicht angenommen werden, dass J. sich in entscheidungserheblicher Klarheit für den Lebensmittelpunkt bei dem einen oder anderen Elternteil „aussprechen“ würde. Demgegenüber wäre eine persönliche Anhörung des kleinen Kindes in der gegebenen Situation voraussichtlich mit Belastungen der Gesamtsituation verbunden, die durch (nicht) zu erwartende Vorteile nicht aufgewogen werden würden.

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Der Förderungsgrundsatz bietet vorliegend keinen geeigneten Ansatz für die Entscheidung. Nach dem Förderungsgrundsatz hat das Gericht eine Prognose darüber vorzunehmen, welcher Elternteil dem Kind die besseren Entwicklungsmöglichkeiten vermitteln und ihm die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit und eine gleichmäßige und stete Erziehung geben kann. Dabei sind die Erziehungseignung im engeren Sinne, die Bereitschaft, selbst die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes zu übernehmen, bei kleinen Kindern auch die Möglichkeit der tatsächlichen und persönlichen Betreuung, die Bindungstoleranz und im eingeschränkten Maße auch die wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen.

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Die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Eltern dürften nahezu gleichwertig und solide sein. Anhaltspunkte dafür, dass Vater oder Mutter J. bessere Entwicklungsmöglichkeiten oder eine größere Unterstützung für den Aufbau ihrer Persönlichkeit und eine gleichmäßigere und stetere Erziehung geben könnten, sind nicht erkennbar. Zwar hat der Vater geäußert, er mache sich ernsthafte Sorgen, wenn J. ihren Lebensmittelpunkt bei der Mutter behalte. Er hat das im Termin vor dem Senat damit begründet, dass sich die Mutter in den Monaten ihrer Elternzeit zu sehr mit dem Kind isoliert habe, worunter die sozialen Kontakte des Kindes und augenscheinlich die körperliche Entwicklung gelitten habe. Letzteres sei ihm  aufgefallen, weil J., die zuvor relativ unbeweglich gewesen sei, recht schnell angefangen habe zu krabbeln, als er nach Beginn seiner Elternzeit sich intensiv mit ihr beschäftigt habe. Diese Bedenken kann sich der Senat schon deswegen nicht zu Eigen machen, weil die Eltern bis zum 15.11.2009, also über die Elternzeit des Vaters hinaus, zusammengelebt haben. Es scheint deswegen schwer, etwaige Entwicklungsverzögerungen oder -sprünge des Kindes, die in diese Zeit fallen, dem einen oder anderen Elternteil einseitig zuzuschreiben. Die Erziehungseignung im engeren Sinne beider Eltern ist vorliegend nicht anzuzweifeln; Einblicke in die Erziehungsstile, die dem Senat erlauben würden, im Interesse des Kindes das Erziehungsverhalten eines Elternteils positiver zu bewerten als den des anderen, fehlen. Ihre Bereitschaft, selbst die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes übernehmen, haben beide Eltern glaubhaft beteuert. Beide haben gezeigt bzw. erklärt, dass sie – inzwischen – jeweils bereit sind, ihre berufliche Tätigkeit einzuschränken, um sich der Betreuung ihrer Tochter widmen zu können. Die Mutter hat ab September 2010 ihre berufliche Tätigkeit auf 30 Stunden wöchentlich reduziert, und der Vater seine Absicht bekundet, nur noch halbtags beruflich tätig zu sein, wenn J. zu ihm ziehen sollte.

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Entscheidungserhebliche Unterschiede ergeben sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Bindungstoleranz der Mutter hinter der des Vaters zurückbliebe. Die Mutter ist nicht zu Unrecht wegen der Art kritisiert worden, in der sie die räumliche Trennung auch des Kindes vom Vater vollzogen hat. Die Gesamtumstände der Trennung, einschließlich der ihr zu Grunde liegenden Motivation, rechtfertigen aber nicht den Schluss, dass es ihr darum gegangen wäre, die Tochter dem Vater zu entfremden. In der Rückschau stellt es sich so dar, dass beide Eltern in der damaligen Zeit, als ihre Beziehung in der Krise war, die schließlich auch zum Bruch führte, nicht fähig waren, sich ausreichend auseinanderzusetzen. Anders wäre z.B. nicht zu verstehen, dass der Vater seine Entscheidung, absprachewidrig wieder vollzeit zu arbeiten und an drei Tagen in der Woche J. von den Großeltern „fremdbetreuen“ zu lassen,  ohne Zustimmung der Mutter getroffen hätte. Es stellt sich als entscheidender Fehler der Mutter dar, dass sie nicht ihrerseits die Auseinandersetzung gesucht hat. Sie mag sich hilflos gefühlt haben. Nachdem man die Dinge ohne Aussprache bis zum 15.11.2009 hatte treiben lassen, stand sie tatsächlich vor den Alternativen, die Entscheidung des Vaters zu akzeptieren oder mit J. in das Haus ihrer Mutter ziehen. Dass sie gegen die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts zum Umgangsrecht erfolglos – weil unzulässig – Beschwerde eingelegt hat, spricht ebenfalls nicht gegen die Bindungstoleranz der Mutter. Die recht weitgehende Umgangsregelung des Familiengerichts ist auch von dem vom Amtsgericht beauftragten Sachverständigen C. kritisch, wenn auch für eine Übergangsphase nicht als kindeswohlschädlich, beurteilt worden. Und wenn aus der Beschwerdeeinlegung der Schluss gezogen werden sollte, dass es der Mutter darum gegangen wäre, den Kontakt von J. zum Vater möglichst einzuschränken, wäre zu erwarten gewesen, dass sie nach Zurückweisung ihres Rechtsmittels ein Hauptsacheverfahren zum Umgangsrecht eingeleitet hätte. Erschwerungen des Umgangs gab es Anfang des Jahres in drei Fällen, in denen die Mutter jeweils durch ärztliches Attest eine Erkrankung des Kindes belegen konnte. Grundsätzlich ist es nicht gerechtfertigt, ohne konkreten Anhaltspunkt einem Arzt die Ausstellung eines Gefälligkeitsattestes zu unterstellen. Da J. noch recht klein ist, ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die Annahme, im Falle gesundheitlicher Angeschlagenheit, sei es für sie besser, in ihrer vertrauten Umgebung und bei ihrer (vermeintlichen) Hauptbezugsperson zu bleiben, durchaus für sich in Anspruch nehmen kann, am Kindeswohl orientiert zu sein.

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Auch für eine Überbesorgtheit der Mutter oder eine Überidentifikation mit J., eine Kindfixiertheit wie der Vater formuliert, gibt es keine Anhaltspunkte. Der Sachverständige C. hat überzeugend darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass die Mutter nach ihrer Elternzeit ihre Berufstätigkeit wieder voll aufgenommen hat, gegen eine solche Einschätzung spricht.

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Insgesamt gewinnt man den Eindruck, dass aktuell eine stärkere Vorwurfshaltung mit abwertender Tendenz vonseiten des Vaters gegenüber der Mutter besteht als umgekehrt; die Kritik der Mutter gegenüber dem Vater scheint mehr auf die Zeit vor der Trennung bezogen sein. So hat auch im Termin vor dem Senat nur der Vater die Erziehungseignung der Mutter in Zweifel gezogen. Das könnte dafür sprechen, eher eine geringere Bindungstoleranz auf seiner Seite anzunehmen. Doch wäre dies möglicherweise zu streng geurteilt, weil sich hierin die noch nicht überwundene Kränkung durch die Umstände der Trennung und Verlustängste ausdrücken.

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Hinsichtlich der Bindungen des Kindes kann nach den vom Sachverständigen und vom Verfahrensbeistand geschilderten Beobachtungen angenommen werden, dass sie zu beiden Elternteilen und deren jeweiligem familiären Umfeld gut sind. J. hat eine gute Beziehung zu beiden Eltern. Beide stellen für sie sicherlich die wichtigsten Bindungspersonen dar. Die Einschätzung des Verfahrensbeistands, dass der Mutter dabei die Priorität zukomme, schon weil sie in der Vergangenheit die Hauptbezugsperson für J. gewesen sei, erscheint nachvollziehbar. Möglicherweise hat dies der Vater in der Vergangenheit auch selber so gesehen. Seine einseitig ohne Zustimmung der Mutter getroffene Entscheidung, ab Mitte November 2009 abweichend vom gemeinsamen Plan wieder volltags zu arbeiten und an den drei Tagen, an denen beide Eltern deswegen berufsbedingt nicht zuhause sein würden, die Betreuung des Kindes den Großeltern bzw. der Tante anzuvertrauen, könnte ein Indiz dafür sein, dass er seine eigene dauerhafte persönliche Anwesenheit für J. als weniger gewichtig angesehen hat. Die rein quantitative Gegenüberstellung der Zeiten der persönlichen Betreuung in der Vergangenheit und die inzwischen über ein Jahr zurückliegende Planung des Vaters mögen jedoch für sich genommen eine sichere Feststellung darüber, ob die Mutter – wie vom Verfahrensbeistand angenommen – tatsächlich die primäre Bindungsperson für J. darstellt, nicht zuzulassen. Dafür könnte allerdings sprechen, dass nach Darstellung der Mutter J. – etwa wenn sie aus dem Schlaf erwacht – nach der „Mama“ ruft und nicht nach dem „Papa“. Auch insofern liegen jedoch keine sicheren Erkenntnisse vor. Der Vater hat dieser Darstellung zwar nicht widersprochen, doch ist nicht hinreichend klar, ob daraus gefolgert werden kann, dass er damit ihre sachliche Richtigkeit einräumen wollte.

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Der Kontinuitätsgrundsatz spricht etwas mehr dafür, den Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Mutter zu belassen.

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Zunächst erscheint die Empfehlung des Sachverständigen C., die dahin geht, den Lebensmittelpunkt J. bei der Mutter zu belassen, nachvollziehbar, auch wenn – unter Berücksichtigung des vom Vater an den Sachverständigen gerichteten Vorwurfs, teilweise ungeprüft die Darstellung der Mutter übernommen zu haben –, nur der aktenkundige Vortrag der Eltern und ihre Äußerungen im Termin vor dem Senat zu Grunde gelegt werden. Ausweislich seiner Antragsschrift entsprach es der Vorstellung des Vaters, die Betreuung ab dem 16.11.2009 während der berufsbedingten Abwesenheit der Eltern – d.h. montags, dienstags und donnerstags, da mittwochs und freitags die Mutter zuhause arbeiten konnte –, den Großeltern zu überlassen. Es war unstreitig allein seine Vorstellung, ab dem 16.11.2009 wieder voll berufstätig zu arbeiten und die Betreuung weitgehend seinen Eltern zu übertragen. Rückblickend kann danach schon der Eindruck entstehen, dass er bei seinen Lösungsvorstellungen etwas stärker an seinen eigenen Interessen orientiert war und in Bezug auf die Belange des Kindes und die Besorgnisse der Mutter, die die Großeltern für überfordert gehalten und Bedenken gegen deren Erziehungsstil geäußert hatte, weniger Problembewusstsein gezeigt hat. Zwar hat er sich im Termin vor dem Senat darauf berufen, dass wirtschaftliche Zwänge, für die er auch die Mutter verantwortlich gemacht hat, für seinen Entschluss, die volle Berufstätigkeit wieder aufzunehmen, ausschlaggebend gewesen seien, doch in seiner das Verfahren einleitenden Antragsschrift war nicht die Rede davon, dass es sich um eine Notlösung gehandelt hätte.

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Welches Gewicht diesen Überlegungen zu Recht beigemessen werden kann und ob nicht ggf. das Problembewusstsein des Vaters inzwischen geschärft ist, kann letztlich dahinstehen. Denn unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität bleibt mit dem Verfahrensbeistand festzustellen, dass die Mutter die Person ist, die seit der Geburt fast durchgehend für J. da war. Auch während der Elternzeit des Vaters hat sie zwei Werktagen zuhause gearbeitet. Und wenn die Einschätzung des Vaters, die Mutter sei „kindfixiert“, nicht aus der Luft gegriffen ist, muss angenommen werden, dass sie sich auch während der Elternzeit des Vaters intensiv mit J. beschäftigt hat, wenn sie nicht durch ihre berufliche Arbeit in Anspruch genommen war. Die Kontinuität spräche daher auch dann eher für ein Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Mutter, wenn die Zeit seit der Trennung ab dem 15.11.2009 außer Betracht bliebe, weil man das eigenmächtige Handeln der Mutter nicht prämieren möchte oder weil aufgrund der weitgehenden Umgangsregelung der einstweiligen Anordnung lange Zeit annähernd ein Wechselmodell praktiziert worden ist.

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Der Kontinuitätsgrundsatz, der dem Aufbau von Verhaltenskonstanten und der Gewährleistung einheitlicher gleichmäßiger Erziehungsverhältnisse dienlich sein und eine Belastung des Kindes durch Betreuungs- und Umgebungswechsel vermeiden soll,  erlangt gerade dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn – wie hier –  anzunehmen bzw. zu unterstellen ist, dass die Erziehungs- und Betreuungsmöglichkeiten der Eltern und die Bindungen des Kindes zu beiden Eltern nahezu gleich sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Gründe, die es vorliegend nahelegen würden, von der gesetzlichen Regel abzuweichen, bestehen nicht.

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Gründe, gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestehen nicht.

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Wert des Beschwerdeverfahrens: 3.000 Euro